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PUNTO DE VISTA
Organización de Estados Americanos
Grupo de Trabajo encargado de elaborar el Proyecto de
Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
Washington, D.C.
10-12 de noviembre de 2003
Posición conjunta de
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American Indian Law Alliance, Grand Council of the Crees (Eeyou
Istchee), Tetuwan Oyate Teton Sioux Nation Treaty Council, y Na
Koa Ikaika Kalāhui Hawai’i
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TEXTO CONSOLIDADO DEL PROYECTO DE DECLARACIÓN PREPARADO POR LA
PRESIDENCIA DEL GRUPO DE TRABAJO
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MODIFICACIONES PROPUESTAS A LA SECCIÓN CUARTA:
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DERECHOS ORGANIZATIVOS Y POLÍTICOS
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Nota: Las revisiones que se sugieren a continuación constituyen
una respuesta inicial al “texto consolidado del Proyecto de
Declaración preparado por el Presidente del Grupo de Trabajo”,
OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.139/03, 17 junio 2003 (en adelante,
“texto consolidado”). Tal como se remarcó en su “Presentación”,
el texto consolidado “no
ha sido objeto de consultas o negociación”. No ha
sido aprobado por una entidad dentro de la OEA, Estados Miembros o
pueblos indígenas. En nuestra más respetuosa opinión, carece de
toda condición preferencial o legal.
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La Asamblea General de la OEA ha indicado que la “etapa final de
negociaciones” comenzaría a partir del texto consolidado del
Presidente. Tal como lo han destacado hasta el día de la fecha
numerosos pueblos y organizaciones indígenas, este enfoque genera
diversos problemas e inquietudes básicas. En particular, los
representantes indígenas no han terminado de analizar el Proyecto
de Declaración Americana Sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas de la CIDH.
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Es sumamente importante que los representantes indígenas de todas
las regiones de América cuenten con una participación plena y
eficaz en todas las etapas del proceso normativo de la OEA
relativo a la condición y derechos de los pueblos indígenas. Los
estados no tienen un mandato legítimo para “negociar” nuestros
derechos humanos – especialmente cuando estas negociaciones se
definen como “exclusivamente” entre ellos.
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Asimismo, toda Declaración propuesta o adoptada por la OEA debe
respetar por completo los Propósitos y Principios de la Carta
de las Naciones Unidas. Por lo tanto, todo proyecto de
disposición existente o modificación sugerida por los estados u
otros participantes durante el proceso normativo que no
respetarían por completo la prohibición contra la discriminación
racial o que de cualquier otro modo menoscabarían los derechos
humanos de los pueblos indígenas deben ser firmemente rechazados.
Tal como lo demuestran claramente nuestras revisiones, el texto
consolidado del Presidente no se adhiere actualmente a estos
estándares cruciales.
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El objetivo en común es asegurar que los derechos de los pueblos
indígenas confirmados en toda Declaración de la OEA constituyan
los estándares mínimos para la subsistencia, dignidad y bienestar
de los pueblos indígenas de las Américas. En ningún caso deberían
estos estándares ser inferiores a aquellos contemplados en el
proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante, el “proyecto
de Declaración de la ONU”).
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El Proyecto de Declaración de la OEA debería ser totalmente
compatible con la condición, derechos y aspiraciones de los
pueblos indígenas, por ejemplo, tal como se subrayó en la
Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las Américas,
2001.
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Al final de esta presentación se incluyen las citas completas de
todas las autoridades mencionadas en el presente documento.
Texto (con las modificaciones propuestas)
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Notas explicativas
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SECCIÓN CUARTA. DERECHOS ORGANIZATIVOS Y POLÍTICOS
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Artículo XIX. Derechos de asociación, reunión, libertad de
expresión y pensamiento
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1. Los pueblos indígenas tienen los derechos de asociación,
reunión, organización, opinión y expresión, sin
interferencias y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres,
tradiciones ancestrales, creencias y espiritualidad.
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El
objetivo principal del párrafo 1 del Art. XIX del texto
consolidado del Presidente debe ser confirmar los derechos de
asociación, etc. de los pueblos
indígenas. Tal como se establece a continuación, todos las
personas ya tienen estos derechos en virtud de los actuales
sistemas internacionales en materia de derechos humanos. Estos
derecho no se limitan a aquellas personas que son “miembros” o
“ciudadanos” de un pueblo indígena (tal como lo podría implicar
el texto del Presidente).
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Proponemos agregar “opinión” a esta lista de derechos,
especialmente respecto de los pueblos indígenas. El derecho a la
libertad de opinión y expresión ya se encuentra reconocido
respecto de las personas en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, Art. 19; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Art. 19; y la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, Art. 5(d)(viii).
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El derecho de asociación de todas las personas ha sido
reconocido en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, Art. 20; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Art. 22; y la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, Art. 5(d)(ix).
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El derecho de reunión de todas las personas ha sido reconocido
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art.
20; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Art. 21; y la Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial, Art. 5(d)(ix).
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1a. Los pueblos indígenas tienen derecho a asociarse libremente
con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos, o de cualquier otra
índole.
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Respecto del Art. XIX del texto consolidado, proponemos un nuevo
párrafo 1a que se refiere a la naturaleza y alcance del derecho
a asociarse libremente. La redacción del mismo refleja la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 16(1):
“Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con
fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales,
sociales, culturales, deportivos, o de cualquiera otra índole.”
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1b. El derecho a la libertad de opinión y de expresión
incluye el derecho de no ser molestado a causa de sus opiniones
y de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de
expresión.
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Respecto del Art. XIX del texto consolidado, también proponemos
un nuevo párrafo 1b que se refiere a la naturaleza y alcance del
derecho a la libertad de opinión y expresión. La redacción del
mismo refleja la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, Art. 19; y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Art. 19.
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Véase asimismo la “Declaración de Principios sobre la Libertad
de Expresión”, aprobada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones,
3° párrafo del preámbulo: “… que el derecho a la libertad de
expresión es esencial para el desarrollo del conocimiento y del
entendimiento entre los pueblos, que conducirá a una verdadera
comprensión y cooperación entre las naciones del hemisferio …”
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Declaración de Chapultepec,
adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre la Libertad de
Expresión, celebrada en México, 1994, Principio 1: “No hay
personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y de
prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las
autoridades, es un derecho inalienable del pueblo.”
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Declaración Universal de la Democracia,
adoptada sin votación por la Unión Interparlamentaria en su 161°
asamblea, El Cairo, 16 de septiembre de 1997, Principio 21: “El
estado de democracia presupone la libertad de opinión y de
expresión; este derecho implica el derecho a no ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones
y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,
por cualquier medio de expresión.” [traducción no oficial al
español]
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2. Los pueblos indígenas tienen el derecho a reunirse y al uso
de sus espacios culturales y ceremoniales, y sus
sitios de sepultura y otros sitios sagrados.
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Con las revisiones que se indican, respaldamos el párrafo 2 del
Art. XIX del Texto del Presidente. Este párrafo debería leerse
en conjunto con los derechos de los
pueblos indígenas de la Sección Tercera del Texto del
Presidente, en particular, el Art. XIII.
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3. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener contacto
pleno, vínculos y actividades comunes con sus miembros que
habiten el territorio de Estados vecinos.
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Respecto del párrafo 3 del Art. XIX del texto consolidado,
proponemos que el mismo sea eliminado y reemplazado por una
disposición integral (ver Art. XIXA más adelante).
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Nuestro derecho a mantener y desarrollar contactos, relaciones,
etc. con nuestros “miembros” o “ciudadanos” no puede limitarse
a los “Estados vecinos”. Este derecho sería aún más limitado
que el que ejercen la mayoría de las personas, respecto de los
miembros de su familia que viven en las distintas regiones del
mundo.
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Asimismo, tenemos un derecho a mantener y desarrollar contactos
internacionales, etc. con otros pueblos indígenas. Tales
contactos, etc. son esenciales en una era de globalización
creciente.
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4. Los Estados adoptarán medidas destinadas a facilitar el
ejercicio de los derechos reconocidos en este artículo, teniendo
en cuenta los derechos de terceros.
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Se propone eliminar el párrafo 4 del Art. XIX del texto
consolidado del Presidente. En su lugar, sugerimos que las
obligaciones de los Estados y el aporte y la participación
indígena se deberían tratar en términos de la implementación de
toda la Declaración en la Sección
Sexta – “Provisiones Generales”. En tal sentido,
proponemos lo siguiente:
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Para las cuestiones relacionadas con los derechos humanos de los
pueblos indígenas, las obligaciones de los Estados, la
implementación de esta Declaración y las reformas relacionadas,
los pueblos indígenas tienen derecho a tener una participación
plena, directa y efectiva tanto a nivel nacional como
internacional. Los procedimientos serán diseñados en forma
conjunta con los pueblos indígenas para asegurar que las medidas
adoptadas cuenten con su consentimiento, expresado con libertad
y pleno conocimiento.
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Artículo XIXA. Contactos internacionales, relaciones,
cooperación, etc.
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Este es un nuevo Artículo propuesto, que trata el derecho de los
pueblos indígenas a mantener y desarrollar contactos
transnacionales, etc. con fines políticos, económicos, sociales,
culturales, espirituales, ambientales y de otro tipo.
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Los pueblos indígenas, en particular los que están divididos por
fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y
desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación,
incluidas actividades con fines espirituales, culturales,
políticos, económicos, sociales, ambientales y de otro tipo, con
su propios ciudadanos y con otros pueblos a través de las
fronteras. Los Estados adoptarán medidas eficaces para
garantizar el ejercicio y la aplicación de este derecho.
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El nuevo párrafo propuesto refleja el proyecto de Declaración
de las Naciones Unidas, Art. 35. Estos contactos
internacionales, etc. de los pueblos indígenas son esenciales en
una era de creciente globalización. También son una
manifestación importante de la cooperación, apertura y
democracia internacional crucial para una amplia gama de
cuestiones indígenas.
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Artículo XV. Derecho al autogobierno
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1. Los pueblos indígenas, como forma concreta de ejercer
su derecho de libre determinación, tienen derecho a
la autonomía o autogobierno en lo relativo a, entre otros,
cultura, lenguaje, espiritualidad, educación, información,
comunicaciones, salud, vivienda, empleo, bienestar
social, seguridad, relaciones de familia,
actividades económicas, tierras, territorios y recursos,
medio ambiente, desarrollo, ingreso de no-ciudadanos
o extraños; así como los
medios y formas para financiar estos
ámbitos de autogobierno.
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En ningún caso se debería vincular el reconocimiento del
derecho de libre determinación con el derecho al autogobierno,
de la forma realizada en el párrafo 1 del Art. XX del texto
consolidado del Presidente. En especial, proponemos que la frase
“en el ejercicio del derecho a la libre determinación” sea
reemplazada por “como forma concreta de ejercer su derecho de
libre determinación”.
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Las modificaciones propuestas son congruentes con el proyecto de
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, Art. 31.
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Sugerimos eliminar la frase “al interior de los Estados” del
texto consolidado. Tal como se encuentra redactado, el párrafo 1
del Art. XX del texto consolidado implica firmemente que el
derecho de libre determinación de los pueblos indígenas se
encuentra limitado a los aspectos “internos” dentro de un estado
– y no es el derecho pleno de libre determinación en virtud del
derecho internacional. Esto violaría el principio de “igualdad
de derechos y libre determinación de los pueblos” y la
prohibición contra la discriminación racial.
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Véase, por ejemplo, F. Przetacznik, “The Basic Collective Right
to Self-Determination of Peoples and Nations as a Pre-Requisite
to Peace” (1990) 8 N.Y.L.Sch. J. of H. Rts. 49, en pág. 55:
“Tanto los aspecto internos como externos del derecho de libre
determinación de los pueblos y naciones constituyen elementos
integrantes e inseparables de este derecho humano colectivo
básico.” [traducción no oficial al español]
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Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
Minorías, Estudio del problema de la discriminación contra
las poblaciones indígenas, vol. V: Conclusiones, propuestas y
recomendaciones, (1986) (J. Martínez Cobo, Relator
Especial), párrafo 581:
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Se debe reconocer también que [el derecho de libre
determinación] se plantea a diversos niveles e incluye factores
económicos, sociales y culturales, además de los políticos, y
consiste fundamentalmente en la libre decisión de los propios
pueblos indígenas que han de crear en gran medida el contenido
de este principio, tanto en sus expresiones internas como en sus
expresiones externas, que no implican necesariamente la
facultad de separarse del Estado en que viven y constituirse
como entidades soberanas. [se agregó énfasis]
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En vista a su vital importancia, el derecho de libre
determinación de los pueblos indígenas en virtud del derecho
internacional debería ser reconocido en un párrafo por separado
en la Sección Segunda sobre Derechos Humanos. Esta es la razón
por la que proponemos el Art. II.1a. A fin de evitar crear una
norma inferior y discriminatoria relativa a los pueblos
indígenas, la redacción del Art. II.1 no debe derogar los dos
Pactos internacionales sobre derechos humanos, Art. 1.
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Respecto de la "seguridad" incluida en el párrafo 1 del Art. XX
del Texto del Presidente, proponemos eliminar el término
“comunidad”. En forma congruente con nuestros territorios
tradicionales, los temas de seguridad de los pueblos indígenas
incluyen los aspectos comunitarios y regionales así como también
la seguridad de las personas indígenas.
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2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de participar
plena y efectivamente sin discriminación en la toma de
decisiones a todos los niveles, con relación a asuntos que
puedan afectar directamente sus derechos, vidas y destino.
Pueden hacerlo directamente o a través de representantes
elegidos o de otro modo seleccionados por ellos de
acuerdo a sus propios procedimientos. Tienen también el derecho
a mantener y desarrollar sus propias instituciones indígenas de
decisión y sus sistemas jurídicos, manteniendo a la vez el
derecho a participar plena y efectivamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural del Estado.
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Las modificaciones propuestas son congruentes con el proyecto de
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, Art. 19:
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Los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente, si
lo desean, en todos los niveles de adopción de decisiones, en
las cuestiones que afecten a sus derechos, vidas y destinos, por
conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con
sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar
sus propias instituciones de adopción de decisiones.
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Véase también el proyecto de Declaración de las Naciones
Unidas, Art. 4: “Los pueblos indígenas tienen derecho a
conservar y reforzar sus propias características políticas,
económicas, sociales y culturales, así como sus sistemas
jurídicos, manteniendo a la vez sus derechos a participar
plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social
y cultural del Estado.”
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Artículo XXI. Derecho y jurisdicción indígena
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1a. La condición fundamental, los derechos y sistemas legales de
los pueblos indígenas se encuentran inseparablemente vinculados
con el derecho internacional. Las relaciones y disputas entre
los pueblos indígenas y los estados no son cuestiones
susceptibles de ser determinadas o resueltas recurriendo
únicamente al derecho nacional.
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Proponemos la inclusión de un nuevo párrafo 1a en el Art. XXI
del texto consolidado del Presidente. A fin de proporcionar un
marco legal apropiado y equilibrado en la proyecto de
Declaración, es muy importante destacar que la condición, los
derechos y los sistemas legales de los pueblos indígenas se
encuentran inseparablemente vinculados con el derecho
internacional. Esta realidad histórica y contemporánea se ve
afianzada en gran medida por la creciente importancia del
derecho internacional en materia de derechos humanos.
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Véase, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Mary y Carrie Dann v. Estados Unidos, Informe N°
113/01, párrafo 124: “… al considerar las denuncias de
violaciones de la Declaración Americana, es necesario …
considere dichas denuncias en el contexto de la evolución de las
normas y principios del derecho en materia de derechos humanos
en las Américas y en la comunidad internacional en el sentido
más amplio, reflejada en los tratados, las costumbres y otras
fuentes del derecho internacional. … [E]ste cuerpo más amplio
del derecho internacional incluye la evolución de las normas y
principios que rigen los derechos humanos de los pueblos
indígenas.”
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Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de
los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza,
Lima – Machu Picchu, 2001, Art. 8: “Nuestros Estados tienen el
deber de cautelar y garantizar la aplicación de las
disposiciones de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y los demás instrumentos existentes en los ámbitos
regional y universal, con la finalidad de asegurar el ejercicio
pleno de los derechos humanos de las poblaciones indígenas,
conforme al principio de no discriminación.”
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Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, preámbulo:
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Alentando
a los Estados a que cumplan y apliquen eficazmente todos los
instrumentos internacionales, en particular, los relativos a los
derechos humanos, en lo que se refiera a los pueblos indígenas,
en consulta y cooperación con los pueblos interesados,
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Subrayando
que corresponde a las Naciones Unidas desempeñar un papel
importante y continuo de promoción y protección de los derechos
de los pueblos indígenas …
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H. Berman, "Perspectives on American Indian Sovereignty and
International Law, 1600 to 1776", en O. Lyons & J.C. Mohawk,
eds., Exiled in the Land of the Free: Democracy, Indian
Nations, and the U.S. Constitution, 1992, en pags. 126-127:
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... la relación específica que cada nación estableció
inicialmente con los Estados Unidos se originó sobre la base de
los principios y prácticas del derecho internacional, y se
definió en términos generales mediante el proceso de tratado.
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Obviamente, los lazos entre el pasado y el presente son de vital
importancia en cualquier análisis de los derechos indígenas.
[traducción no oficial al español]
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Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
Minorías, Estudio sobre los tratados, convenios y otros
acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones
indígenas (Informe final presentado por el Sr. M. Alfonso
Martínez, Relator Especial),
1999,
pág. 18, párrafo 112: “En el curso de la historia, los nuevos
arribantes … trataron de despojar a los pueblos indígenas de sus
atributos soberanos, en particular de la jurisdicción sobre sus
tierras, del reconocimiento de sus diversas formas de
organización social y de su condición como sujetos de derecho
internacional.”
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Las resoluciones judiciales por parte del más alto tribunal
tanto de Canadá como de los Estados Unidos reconocen que los
pueblos indígenas fueron tratados, en términos internacionales,
como naciones independientes por parte de los estados europeos:
véase, por ejemplo, el caso Worcester v. Georgia,
31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832), en pág. 559; R. v. Sioui,
[1990] 1 S.C.R. 1025, en págs. 1052-1053.
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Según manifestó el Jefe de Justicia de la Corte Suprema de
Canadá, Beverley McLachlin,
“Aboriginal Rights: International Perspectives”, Vancouver,
British Columbia, 8 de febrero de 2002: “Desde el comienzo, los
derechos aborígenes han sido plasmados en función de conceptos
internacionales. … Aunque nos guste o no, los derechos
aborígenes constituyen una cuestión de naturaleza internacional.
Los distintos países pueden adoptar diversos enfoques respecto
de problemas particulares. Pero más allá de las diferencias,
podemos encontrar un consenso considerable respecto de los
principios fundamentales.” [traducción no oficial al español]
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Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las
Américas,
2001, párrafo 1: “Los derechos humanos colectivos de los pueblos
indígenas, en su carácter de pueblos, deben ser reconocidos y
respetados conforme el derecho internacional, especialmente,
nuestro derecho a la libre determinación.”
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Véase asimismo A. Cassese, International Law
(Oxford/N.Y.: Oxford University Press, 2001), pág. 166: “… el
derecho internacional ya no constituye una esfera del derecho
marcadamente separada y distinta (con una o dos excepciones)
respecto de la esfera del derecho de los sistemas jurídicos
nacionales. … Ya no constituye un reino jurídico diferente de
los distintos sistemas municipales, sino que tiene un gran
impacto diario y directo sobre estos sistemas. Condiciona
la vida de los mismos en muchas áreas e, incluso, contribuye a
delinear su operación y funcionamiento internos. Además, muchas
normas internacionales se refieren directamente a las personas,
sin tener como intermediarios a los sistemas jurídicos
nacionales …” [traducción no oficial al español]
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1. La condición, los derechos y las leyes de los
pueblos indígenas deben ser reconocidos y
respetados como una parte fundamental de los sistemas jurídicos
nacionales e internacionales y un marco esencial para garantizar
su integridad y bienestar como pueblos distintos así como su
desarrollo constante acorde a sus propias aspiraciones,
prioridades y necesidades.
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Las modificaciones propuestas en el párrafo 1 del texto
consolidado del Presidente destacan la importancia global de la
condición, los derechos y los sistemas legales de los pueblos
indígenas en los sistemas jurídicos nacionales e
internacionales. Nuestras revisiones sugeridas también intentan
garantizar la integridad, el desarrollo constante y el bienestar
de los pueblos indígenas.
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Véase asimismo la Declaración de Machu Picchu sobre la
Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha
contra la Pobreza, Lima – Machu Picchu, 2001, Art. 7: “En
este sentido, apoyamos firmemente todos los esfuerzos
encaminados a la promoción y protección de los derechos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas … Expresamos
nuestra voluntad de resguardar estos derechos dentro del orden
público y en cumplimiento de nuestras disposiciones
constitucionales y legales vigentes.”
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Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, 1989,
Art. 2, párrafo 1: “Los gobiernos deberán asumir la
responsabilidad de desarrollar, con la participación de los
pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con
miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el
respeto de su integridad.”
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Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Art. 5: “Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral.”
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Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las América,
2001, párrafo 4: “Los Estados de las Américas no deben ampararse
en las particularidades de sus respectivos sistemas legales y
políticos como excusa para rehusarse a reconocer y respetar los
derechos humanos de los Pueblos Indígenas. Esto reviste
especial importancia para las cuestiones referentes a los
derechos de los Pueblos Indígenas sobre sus territorios, tierras
y recursos, incluidos los del subsuelo.”
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Véase asimismo Alexkor Ltd. and Another v.
Richtersveld Community and Others, Caso CCT 19/03, sentencia
dictada por el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, 14 de
octubre de 2003, párrafo 50:
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La naturaleza y el contenido de los derechos que tenía la
Comunidad Richtersveld sobre la tierra en cuestión con
anterioridad a la anexión deben determinarse de conformidad con
la legislación indígena. Esa es la ley que regía sus derechos a
la tierra. Dichos derechos no pueden determinarse en virtud del
common law. El Consejo Privado ha sostenido, y nosotros
coincidimos, que toda disputa entre cualquier pueblo indígena
respecto del derecho de ocupar una porción de tierra debe
determinarse de conformidad con la legislación indígena “sin
importar las concepciones inglesas sobre los derechos de
propiedad”[traducción no oficial al español]
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2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de mantener,
reforzar y controlar sus propios sistemas
jurídicos, y de aplicarlos en sus comunidades, territorios,
tierras, recursos, medio ambiente, y demás asuntos. Los
Estados deberán reconocer y respetar las leyes, decisiones y
resoluciones de las instituciones indígenas.
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Cualquier controversia que se suscite entre los pueblos
indígenas y los estados, o entre los mismos pueblos indígenas,
respecto de cuestiones de jurisdicción oderechos serán resueltas
en forma pacífica y de buena fe, mediante procedimientos
mutuamente aceptables y equitativos, en línea con los principios
de coexistencia, respeto mutuo, justicia, democracia y respeto
por los derechos humanos.
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En lo que concierne a los sistemas jurídicos de los pueblos
indígenas, resulta inapropiado e insuficiente para el párrafo 2
del Art. XXI del texto consolidado aplicar dichos sistemas a
“asuntos internos en sus comunidades”. Dicho enfoque no
considera plenamente las implicancias de la globalización y las
crecientes dimensiones internacionales de los roles,
responsabilidades y derechos de los pueblos indígenas.
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Por lo tanto, las modificaciones propuestas reconocen una gama
más amplia de derechos y jurisdicciones de pueblos indígenas en
forma coherente con nuestro derecho de libre determinación y
autogobierno. Al mismo tiempo, las modificaciones destacan las
correspondientes obligaciones de los Estados de respetar las
leyes, decisiones y resoluciones de las instituciones indígenas.
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Además, se propone un nuevo párrafo que contempla la resolución
pacífica, mediante una forma basada en principios, de las
controversias que se susciten respecto de aquellas cuestiones
relativas a la jurisdicción y derechos. Se prevé que las
controversias actuales o futuras pueden entablarse entre pueblos
indígenas y estados, o entre los mismos pueblos indígenas.
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3. Los asuntos referidos a personas indígenas o a sus intereses
en la jurisdicción de cada Estado, serán conducidos de manera
tal de proveer el derecho a los indígenas de plena
representación con dignidad e igualdad frente a la ley y, de ser
necesario, el uso de intérpretes.
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En aquellos casos en los que se aplica la jurisdicción de cada
Estado, los asuntos referidos a pueblos o personas indígenas, o
a sus derechos e
intereses, serán conducidos de manera tal de proveer el derecho
a los indígenas de plena representación con dignidad, así
como el derecho de igualdad frente a la ley y protección
igualitaria de la ley sin ningún tipo de discriminación. Ello
incluirá la observancia del derecho y las costumbres indígenas,
el uso por parte de los pueblos o las personas indígenas en
cuestión de sus lenguas, y, cuando resulte necesario, el uso
de intérpretes.
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Las modificaciones propuestas respecto del párrafo 3 del Art.
XXI del texto del Presidente son de carácter neutro, en el
sentido en que las mismas no presuponen que los estados tienen
automáticamente jurisdicción sobre los pueblos o las personas
indígenas respecto de cualquier cuestión. Asimismo, se
contemplan los asuntos referidos tanto a los pueblos como a las
personas indígenas.
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Además del “derecho de igualdad frente a la ley”, el texto
modificado incorpora el “derecho a una protección igualitaria de
la ley sin ningún tipo de discriminación”. En forma similar,
véase la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Art. 24; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Art. 26; y la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
preámbulo.
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4. Los Estados tomarán medidas para reforzar la personalidad
jurídica y la capacidad jurisdiccional de los pueblos
indígenas
, establecer y sus competencias,
y coordinarlas con las restantes jurisdicciones, cuando
corresponda. Asimismo, los Estados tomarán medidas para el
conocimiento del derecho y costumbre indígena y su aplicación
por la judicatura, así como su enseñanza en las facultades de
derecho.
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Proponemos revisar el párrafo 4 del Art. XXI del texto
consolidado. En especial, es importante reforzar en los sistemas
legales nacionales, la personalidad jurídica plena de los
pueblos indígenas. Asimismo, sería inadecuado indicar que es
necesario “establecer” las jurisdicciones de los pueblos
indígenas en los sistemas legales nacionales en lugar de
confirmar nuestras jurisdicciones inherentes.
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Es importante destacar que sería gravemente inapropiado para los
Estados resolver todas estas cuestiones en forma unilateral. Por
lo tanto, sugerimos que las obligaciones de los Estados y el
aporte y la participación de los pueblos indígenas sean tratados
mediante una disposición general que contemple la implementación
de toda la Declaración en la Sección
Sexta – “Provisiones Generales”. En tal sentido,
proponemos lo siguiente:
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Para las cuestiones relacionadas con los derechos humanos de los
pueblos indígenas, las obligaciones de los Estados, la
implementación de esta Declaración y las reformas relacionadas,
los pueblos indígenas tienen derecho a tener una participación
plena, directa y efectiva tanto a nivel nacional como
internacional. Los procedimientos serán diseñados en forma
conjunta con los pueblos indígenas para asegurar que las medidas
adoptadas cuenten con su consentimiento, expresado con libertad
y pleno conocimiento.
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Artículo XXII. Coordinación de sistemas legales y
organizativos de los Estados y de los pueblos indígenas
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Se propone que el título del Art. XXII del texto del Presidente
sea objeto de revisión a fin de reflejar más apropiadamente la
“coordinación” de los sistemas legales y organizativos de los
Estados y de los pueblos indígenas.
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1. Los Estados deberán facilitar la inclusión dentro de sus
estructuras organizativas nacionales
, cuando corresponda,
de las instituciones y prácticas tradicionales y de otro tipo de
los pueblos indígenas, en conjunto con y con el
consentimiento previo, libre e informado de los
pueblos interesados.
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Respecto del párrafo 1 del Art. XXII del texto consolidado, se
propone que la colaboración con los Estados se realice de forma
tal que incluya plenamente a los pueblos indígenas y que respete
el principio del consentimiento “previo, libre e informado”.
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Por supuesto, un enfoque más abarcativo y eficaz de todo el Art.
XXII consistiría en tratar la cuestión de las obligaciones de
los Estados y el aporte y la participación de los pueblos
indígenas mediante una disposición general que contemple la
implementación de toda la Declaración. Proponemos que tal
Artículo a ser incluido en la Sección
Sexta – “Provisiones Generales”, esté redactado de la
siguiente manera:
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Para las cuestiones relacionadas con los derechos humanos de los
pueblos indígenas, las obligaciones de los Estados, la
implementación de esta Declaración y las reformas relacionadas,
los pueblos indígenas tienen derecho a tener una participación
plena, directa y efectiva tanto a nivel nacional como
internacional. Los procedimientos serán diseñados en forma
conjunta con los pueblos indígenas para asegurar que las medidas
adoptadas cuenten con su consentimiento, expresado con libertad
y pleno conocimiento.
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2. Las instituciones relevantes de cada Estado que sirvan a los
pueblos indígenas, así como sus políticas públicas respectivas,
serán diseñadas en conjunto con y con la participación de
los pueblos interesados para reforzar y promover la identidad,
cultura, tradiciones, organizaciones y valores de esos
pueblos.
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A fin de incluir efectivamente la identidad, culturas, etc. de
los pueblos indígenas en las instituciones relevantes de cada
Estado, proponemos que en el párrafo 2 del Art. XXII del texto
consolidado del Presidente estos órganos sean diseñados en
“conjunto con” los pueblos interesados. Esto enfatiza la
necesidad de la íntima colaboración para poder alcanzar los
objetivos comunes.
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Declaración Universal de la Democracia,
adoptada sin votación por la Unión Interparlamentaria en su 161°
asamblea, El Cairo, 16 de septiembre de 1997, Principio 22: “Las
instituciones y procesos de la democracia deben dar cabida a la
participación de todos los pueblos en sociedades tanto
homogéneas como heterogéneas a fin de resguardar la diversidad,
el pluralismo y el derecho a ser diferentes en un clima de
tolerancia.” [traducción no oficial al español]
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3. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente,
si lo desean, mediante procedimientos determinados por ellos, en
la elaboración de las medidas legislativas o administrativas que
les afecten. Los Estados obtendrán el consentimiento expresado
libremente y con pleno conocimiento, de los pueblos interesados
antes de adoptar y aplicar esas medidas.
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Respecto del Art. XXII, proponemos un nuevo párrafo 3 que
refleja el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 20.
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Véase asimismo el Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales, 1989, Art. 6: “1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán: (a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en
particular, a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente …; 2. Las consultas
llevadas a cabo … deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.”
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Artículo XXIII. Tratados, acuerdos y arreglos constructivos
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Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados,
acuerdos y otros arreglos concertados con los
Estados, sus predecesores o sus sucesores sean
reconocidos, observados y aplicados, de buena
fe y de acuerdo con su espíritu y propósito originales;
los Estados tienen la solemne obligación de acatar y respetar
esos tratados, acuerdos y arreglos concertados. Las
controversias que no puedan arreglarse de otro modo serán
sometidas a los órganos internacionales competentes a fin de
obtener un recurso efectivo, de acuerdo con los principios de
justicia, igualdad y buena fe.
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Se propone realizar diversas revisiones respecto del Art. XXIII
del texto consolidado del Presidente.
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Respecto de los tratados, etc., el concepto de “buena fe” es un
principio esencial y bien establecido tanto del derecho
internacional como local. Ver, por ejemplo, Caso de las pruebas
nucleares (Australia c. Francia), [1974] I.C.J. Rep. 253
(Corte Internacional de Justicia) en pág. 267; y Delgamuukw
v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010 (Corte Suprema
del Canadá) en pág. 1123.
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Asimismo, la “buena fe” es un elemento importante para
establecer y mantener relaciones armónicas entre los pueblos
indígenas y los estados. Según lo confirma el Art. 3(c) de la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, el
principio de bueno fe debe regir todas las relaciones entre los
estados.
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Los cambios propuestos también incluyen una referencia directa a
la “solemne obligación” de los estados de acatar y respetar
tratados, etc. Esta obligación es fundamental respecto de
cualquier tratado, etc. con los pueblos indígenas. De lo
contrario, no tendría ningún propósito celebrar dichos tratados.
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Respecto de la proyecto de Declaración, sería injusto y
regresivo para cualquier estado intentar limitar los recursos de
los pueblos indígenas a los organismos “locales” competentes.
Los tratados, etc. relativos a los pueblos indígenas
generalmente incluyen cuestiones en materia de derechos humanos
básicos.
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Sólo por este motivo, las violaciones a los tratados aún son el
objeto legítimo del escrutinio y las demandas
internacionales/regionales. Ver, por ejemplo, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Mary y Carrie Dann v.
Estados Unidos, Caso Nº 11.140, Informe N°. 113/01, párrafo
124. Sería injurioso argumentar que las cuestiones relativas a
derechos humanos deberían excluirse de la resolución de los
órganos internacionales/regionales competentes, por el solo
hecho de estar incluidos en un tratado entre los pueblos
indígenas y los estados.
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Asimismo, se ha confirmado en un estudio de la ONU que, a menos
que los pueblos indígenas acuerden lo contrario, nuestros
tratados pertenecen legítimamente “al ámbito del derecho
internacional”: ver Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías, Estudio sobre
los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los
Estados y las poblaciones indígenas (Informe Final
presentado por M. Alfonso Martínez, Relator Especial),
E/CN.4/Sub.2/1999/20, 22 de junio
de 1999, en pág. 30, párrafo 194. Por todas las razones
mencionadas anteriormente, la referencia a “órganos
competentes” debe incluir necesariamente a los órganos
internacionales/regionales, sobre la base del derecho
internacional vigente.
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La referencia a un “recurso efectivo” para las violaciones de
los derechos fundamentales de los pueblos indígenas es
congruente con los objetivos básicos de los tratados, etc., así
como con los principios existentes en el derecho internacional y
local. Ver, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Art. 2, párrafo 3; Declaración
Universal de los Derechos Humanos, Art. 8; Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, Art. 6; y Declaración sobre el
derecho y el deber de los individuos, los grupos y las
instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las
libertades fundamentales universalmente reconocidos, 1999,
Anexo, Art. 9. Es importante destacar que todos los estados
americanos están comprometidos a “buscar medidas para promover e
instrumentar” la Declaración: ver Cumbre de las Américas de
2001, Plan de Acción, párrafo 2 (Derechos humanos y
libertades fundamentales).
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LISTA DE DOCUMENTOS CONSULTADOS
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Instrumentos internacionales, estudios, etc.
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Carta de la Organización de los Estados Americanos, 119 U.N.T.S. 3,
entrada en vigor 13 de diciembre de 1951, modificada por 721
U.N.T.S 324, entrada en vigor 27 de febrero de 1990
-
-
Convención Americana Sobre Derechos Humanos,
Serie sobre Tratados, OEA, N° 36, 1144 U.N.T.S. 123, celebrada el 18
de Julio de 1978, reimpresa en Documentos Básicos relacionados a los
Derechos Humanos del Sistema Interamericano, OEA/Ser.L/V/I.4Rev.9,
31de enero de 2003
-
-
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial,
adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General
en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, entrada
en vigor: 4 de enero de 1969
-
-
Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989,
Organización Internacional del Trabajo Convenio 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, Fecha
de adopción: 27 de junio de 1989, Entrada en vigor: 5 de
septiembre de 1991, (1989) 28 International Legal Materials
1382
-
-
Cumbre de las Américas, 2001, Plan de Acción, adoptada en la
Tercera Cumbre de las Américas, Quebec, Canadá, 22 de abril de 2001
-
-
Declaración de Chapultepec,
adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre la Libertad de
Expresión, celebrada en México, el 11 de marzo de 1994,
posteriormente suscripta, por lo menos, por 28 jefes de estado de
las Américas
-
-
Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las Américas,
adoptada por los representantes de los pueblos, naciones y
organizaciones indígenas de América del Norte, Central y del Sur y
el Caribe, reunidos en Ottawa, Canadá, 31 de marzo de 2001
-
-
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas
(Proyecto), en Doc. ONU E/CN.4/1995/2, E/CN.4/Sub.2/1994/56,
28 de octubre de 1994, párrafo II.A.,
1994/45, Anexo, reimpresa en (1995) 34 I.L.M. 541
-
-
Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los
Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza,
Lima – Machu Picchu, 28-29 de julio de 2001, adoptada por los
presidentes de los países miembros de la Comunidad Andina (Bolivia,
Columbia, Ecuador, Perú, y Venezuela). Reimpresa en
OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.34/01, 29 de octubre de 2001
-
-
Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión,
aprobada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período
ordinario de sesiones en octubre del año 2000
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-
Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los
grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos
humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos,
Doc. ONU A/RES/53/144, 8 de marzo de 1999,
Anexo
-
-
Declaración Universal de la Democracia,
adoptada sin votación por la Unión Interparlamentaria en su 161°
asamblea, El Cairo, 16 de septiembre de 1997 (Unión
Interparlamentaria, Ginebra, Suiza)
-
-
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A
(iii) del 10 de diciembre de 1948, Doc. ONU A/810 (1948)
-
-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre
de 1966, entrada en vigor: 23 de marzo de 1976
-
-
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre
de 1966, entrada en vigor: 3 de enero de 1976, Doc. ONU A/6316
-
-
Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas,
OEA/Ser/L/ V/.II.95, Doc. 6, 26 de febrero de 1997 (aprobado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 26 de febrero de
1997, en su sesión 1333a. durante su 95º Período Ordinario de
Sesiones)
-
-
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
Minorías, Estudio del Problema de la Discriminación contra las
Poblaciones Indígenas, Vol. V: Conclusiones, Propuestas y
Recomendaciones, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add. 4 (1986) (por
el Sr. José R. Martínez Cobo, Relator Especial)
-
-
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
Minorías, Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos
constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas
(Informe final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martínez,
Relator Especial), Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1999/20,
22 de junio de 1999
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Libros, artículos, discursos etc.
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A. Cassese, International Law (Oxford/N.Y.: Oxford University
Press, 2001)
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F. Przetacznik, “The Basic Collective Right to Self-Determination of
Peoples and Nations as a Pre-Requisite to Peace” (1990) 8 N.Y.L.Sch.
J. of H. Rts. 49
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H. Berman, "Perspectives on American Indian Sovereignty and
International Law, 1600 to 1776", en O. Lyons & J.C. Mohawk, eds.,
Exiled in the Land of the Free: Democracy, Indian Nations, and
the U.S. Constitution (Santa Fe: Clear Light Publishers, 1992)
125
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Jefe de Justicia de la Corte Suprema de Canadá, Beverley McLachlin,
“Aboriginal Rights: International Perspectives”, Order of Canada
Luncheon, Canadian Club of Vancouver, Vancouver, British Columbia, 8
de febrero de 2002
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Casos
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Alexkor Ltd. and Another
v. Richtersveld Community and Others, Caso CCT 19/03,
sentencia dictada por el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, 14 de
octubre de 2003
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Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Mary and Carrie Dann
versus Estados Unidos, Caso 11.140, Informe N° 113/01
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Delgamuukw v. British Columbia,
[1997] 3 S.C.R. 1010 (Corte Suprema del Canadá)
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Nuclear Tests (Australia v. France),
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R.. v.
Sioui, [1990] 1 Supreme Court Reports 1025 (Corte Suprema del
Canadá)
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Worcester
v. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832) (Corte Suprema
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