PUNTO DE VISTA




  • Organización de Estados Americanos
    Grupo de Trabajo encargado de elaborar el Proyecto de
    Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
    Washington, D.C.
    10-12 de noviembre de 2003

     
     
    Posición conjunta de
    American Indian Law Alliance, Grand Council of the Crees (Eeyou Istchee), Tetuwan Oyate Teton Sioux Nation Treaty Council, y Na Koa Ikaika Kalāhui Hawai’i
     
     
     
    TEXTO CONSOLIDADO DEL PROYECTO DE DECLARACIÓN PREPARADO POR LA PRESIDENCIA DEL GRUPO DE TRABAJO
     
     
     
    MODIFICACIONES PROPUESTAS A LA SECCIÓN CUARTA:
    DERECHOS ORGANIZATIVOS Y POLÍTICOS
     
     
    Nota: Las revisiones que se sugieren a continuación constituyen una respuesta inicial al “texto consolidado del Proyecto de Declaración preparado por el Presidente del Grupo de Trabajo”, OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.139/03, 17 junio 2003 (en adelante, “texto consolidado”).  Tal como se remarcó en su “Presentación”, el texto consolidado “no ha sido objeto de consultas o negociación”. No ha sido aprobado por una entidad dentro de la OEA, Estados Miembros o pueblos indígenas. En nuestra más respetuosa opinión, carece de toda condición preferencial o legal.
     
    La Asamblea General de la OEA ha indicado que la “etapa final de negociaciones” comenzaría a partir del texto consolidado del Presidente. Tal como lo han destacado hasta el día de la fecha numerosos pueblos y organizaciones indígenas, este enfoque genera diversos problemas e inquietudes básicas. En particular, los representantes indígenas no han terminado de analizar el Proyecto de Declaración Americana Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la  CIDH.
     
    Es sumamente importante que los representantes indígenas de todas las regiones de América cuenten con una participación plena y eficaz en todas las etapas del proceso normativo de la OEA relativo a la condición y derechos de los pueblos indígenas. Los estados no tienen un mandato legítimo para “negociar” nuestros derechos humanos – especialmente cuando estas negociaciones se definen como “exclusivamente” entre ellos.
     
    Asimismo, toda Declaración propuesta o adoptada por la OEA debe respetar por completo los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas. Por lo tanto, todo proyecto de disposición existente o modificación sugerida por los estados u otros participantes durante el proceso normativo que no respetarían por completo la prohibición contra la discriminación racial o que de cualquier otro modo menoscabarían los derechos humanos de los pueblos indígenas deben ser firmemente rechazados. Tal como lo demuestran claramente nuestras revisiones, el texto consolidado del Presidente no se adhiere actualmente a estos estándares cruciales.
     
    El objetivo en común es asegurar que los derechos de los pueblos indígenas confirmados en toda Declaración de la OEA constituyan los estándares mínimos para la subsistencia, dignidad y bienestar de los pueblos indígenas de las Américas. En ningún caso deberían estos estándares ser inferiores a aquellos contemplados en el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante, el “proyecto de Declaración de la ONU”).
     
    El Proyecto de Declaración de la OEA debería ser totalmente compatible con la condición, derechos y aspiraciones de los pueblos indígenas, por ejemplo, tal como se subrayó en la Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las Américas, 2001.
     
    Al final de esta presentación se incluyen las citas completas de todas las autoridades mencionadas en el presente documento.

     
    Texto (con las modificaciones propuestas)
     
    Notas explicativas
     
     
     
    SECCIÓN CUARTA. DERECHOS ORGANIZATIVOS Y POLÍTICOS
     
     
     
     
    Artículo XIX. Derechos de asociación, reunión, libertad de expresión y pensamiento
     
     
     
     
     
    1. Los pueblos indígenas tienen los derechos de asociación, reunión, organización, opinión y expresión, sin interferencias y  de acuerdo a sus valores, usos, costumbres, tradiciones ancestrales, creencias y espiritualidad.  
     
     
    El objetivo principal del párrafo 1 del Art. XIX del texto consolidado del Presidente debe ser confirmar los derechos de asociación, etc. de los pueblos indígenas.  Tal como se establece a continuación, todos las personas ya tienen estos derechos en virtud de los actuales sistemas internacionales en materia de derechos humanos.  Estos derecho no se limitan a aquellas personas que son “miembros” o “ciudadanos” de un pueblo indígena (tal como lo podría implicar el texto del Presidente).
     
    Proponemos agregar “opinión” a esta lista de derechos, especialmente respecto de los pueblos indígenas. El derecho a la libertad de opinión y expresión ya se encuentra reconocido respecto de las personas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 19; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 19; y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Art. 5(d)(viii).
     
    El derecho de asociación de todas las personas ha sido reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 20; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 22; y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Art. 5(d)(ix).
     
    El derecho de reunión de todas las personas ha sido reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 20; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 21; y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Art. 5(d)(ix).
     
     
    1a.  Los pueblos indígenas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos, o de cualquier otra índole.
     
     
    Respecto del Art. XIX del texto consolidado, proponemos un nuevo párrafo 1a que se refiere a la naturaleza y alcance del derecho a asociarse libremente. La redacción del mismo refleja la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 16(1): “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos, o de cualquiera otra índole.”
     
     
     
    1b.   El derecho a la libertad de opinión y de expresión incluye el derecho de no ser molestado a causa de sus opiniones y de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
     
     
    Respecto del Art. XIX del texto consolidado, también proponemos un nuevo párrafo 1b que se refiere a la naturaleza y alcance del derecho a la libertad de opinión y expresión.  La redacción del mismo refleja la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 19; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 19.
     
    Véase asimismo la “Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión”, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones, 3° párrafo del preámbulo: “… que el derecho a la libertad de expresión es esencial para el desarrollo del conocimiento y del entendimiento entre los pueblos, que conducirá a una verdadera comprensión y cooperación entre las naciones del hemisferio …”
     
    Declaración de Chapultepec, adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre la Libertad de Expresión, celebrada en México, 1994, Principio 1: “No hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y de prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las autoridades, es un derecho inalienable del pueblo.”
     
    Declaración Universal de la Democracia, adoptada sin votación por la Unión Interparlamentaria en su 161° asamblea, El Cairo, 16 de septiembre de 1997, Principio 21: “El estado de democracia presupone la libertad de opinión y de expresión; este derecho implica el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.” [traducción no oficial al español]
     
     
     
    2. Los pueblos indígenas tienen el derecho a reunirse y al uso de sus espacios culturales y ceremoniales, y sus sitios de sepultura y otros sitios sagrados.
     
     
     
    Con las revisiones que se indican, respaldamos el párrafo 2 del Art. XIX del Texto del Presidente.  Este párrafo debería leerse en conjunto con los derechos de los pueblos indígenas de la Sección Tercera del Texto del Presidente, en particular, el Art. XIII.
     
     
     
    3. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener contacto pleno, vínculos y actividades comunes con sus miembros que habiten el territorio de Estados vecinos.
     
     
     
    Respecto del párrafo 3 del Art. XIX del  texto consolidado, proponemos que el mismo sea eliminado y reemplazado por una disposición integral (ver Art. XIXA más adelante).
     
    Nuestro derecho a mantener y desarrollar contactos, relaciones, etc.  con nuestros “miembros” o “ciudadanos” no puede limitarse a los “Estados vecinos”.  Este derecho sería aún más limitado que el que ejercen la mayoría de las personas, respecto de los miembros de su familia que viven en las distintas regiones del mundo.
     
    Asimismo, tenemos un derecho a mantener y desarrollar contactos internacionales, etc. con otros pueblos indígenas. Tales contactos, etc. son esenciales en una era de globalización creciente.
     
     
    4. Los Estados adoptarán medidas destinadas a facilitar el ejercicio de los derechos reconocidos en este artículo, teniendo en cuenta los derechos de terceros.
     
     
    Se propone eliminar el párrafo 4 del Art. XIX del texto consolidado del Presidente. En su lugar, sugerimos que las obligaciones de los Estados y el aporte y la participación indígena se deberían tratar en términos de la implementación de toda la Declaración en la Sección Sexta – “Provisiones Generales”. En tal sentido, proponemos lo siguiente:
    Para las cuestiones relacionadas con los derechos humanos de los pueblos indígenas, las obligaciones de los Estados, la implementación de esta Declaración y las reformas relacionadas, los pueblos indígenas tienen derecho a tener una participación plena, directa y efectiva tanto a nivel nacional como internacional.  Los procedimientos serán diseñados en forma conjunta con los pueblos indígenas para asegurar que las medidas adoptadas cuenten con su consentimiento, expresado con libertad y pleno conocimiento.
     
     
    Artículo XIXA. Contactos internacionales, relaciones, cooperación, etc.
     
     
     
    Este es un nuevo Artículo propuesto, que trata el derecho de los pueblos indígenas a mantener y desarrollar contactos transnacionales, etc. con fines políticos, económicos, sociales, culturales, espirituales, ambientales y de otro tipo.
     
     
    Los pueblos indígenas, en particular los que están divididos por fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas actividades con fines espirituales, culturales, políticos, económicos, sociales, ambientales y de otro tipo, con su propios ciudadanos y con otros pueblos a través de las fronteras. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar el ejercicio y la aplicación de este derecho.
     
     
    El nuevo párrafo propuesto refleja el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas, Art. 35. Estos contactos internacionales, etc. de los pueblos indígenas son esenciales en una era de creciente globalización.  También son una manifestación importante de la cooperación, apertura y democracia internacional crucial para una amplia gama de cuestiones indígenas.
     
     
     
     
     
     
    Artículo XV. Derecho al autogobierno
     
     
     
     
     
    1. Los pueblos indígenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo a, entre otros, cultura, lenguaje, espiritualidad, educación, información, comunicaciones, salud, vivienda, empleo, bienestar social, seguridad, relaciones de familia, actividades económicas, tierras, territorios y recursos, medio ambiente, desarrollo, ingreso de no-ciudadanos o extraños; así como los medios y formas para financiar estos ámbitos de autogobierno.
     
     
     
    En ningún caso se debería vincular el reconocimiento del derecho de libre determinación con el derecho al autogobierno, de la forma realizada en el párrafo 1 del Art. XX del texto consolidado del Presidente. En especial, proponemos que la frase “en el ejercicio del derecho a la libre determinación” sea reemplazada por “como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinación”.
     
    Las modificaciones propuestas son congruentes con el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 31.
     
    Sugerimos eliminar la frase “al interior de los Estados” del texto consolidado. Tal como se encuentra redactado, el párrafo 1 del Art. XX del texto consolidado implica firmemente que el derecho de libre determinación de los pueblos indígenas se encuentra limitado a los aspectos “internos” dentro de un estado – y no es el derecho pleno de libre determinación en virtud del derecho internacional. Esto violaría el principio de “igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos” y la prohibición contra la discriminación racial.
     
    Véase, por ejemplo, F. Przetacznik, “The Basic Collective Right to Self-Determination of Peoples and Nations as a Pre-Requisite to Peace” (1990) 8 N.Y.L.Sch. J. of H. Rts. 49, en pág. 55: “Tanto los aspecto internos como externos del derecho de libre determinación de los pueblos y naciones constituyen elementos integrantes e inseparables de este derecho humano colectivo básico.” [traducción no oficial al español]
     
    Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, vol. V: Conclusiones, propuestas y recomendaciones, (1986) (J. Martínez Cobo, Relator Especial), párrafo 581:
    Se debe  reconocer también que [el derecho de libre determinación] se plantea a diversos niveles e incluye factores económicos, sociales y culturales, además de los políticos, y consiste fundamentalmente en la libre decisión de los propios pueblos indígenas que han de crear en gran medida el contenido de este principio, tanto en sus expresiones internas como en sus expresiones externas, que no implican necesariamente la facultad de separarse del Estado en que viven y constituirse como entidades soberanas. [se agregó énfasis]
     
    En vista a su vital importancia, el derecho de libre determinación de los pueblos indígenas en virtud del derecho internacional debería ser reconocido en un párrafo por separado en la Sección Segunda sobre Derechos Humanos. Esta es la razón por la que proponemos el Art. II.1a.  A fin de evitar crear una norma inferior y discriminatoria relativa a los pueblos indígenas, la redacción del Art. II.1 no debe derogar los dos Pactos internacionales sobre derechos humanos, Art. 1.
     
    Respecto de la "seguridad" incluida en el párrafo 1 del Art. XX del Texto del Presidente, proponemos eliminar el término “comunidad”. En forma congruente con nuestros territorios tradicionales, los temas de seguridad de los pueblos indígenas incluyen los aspectos comunitarios y regionales así como también la seguridad de las personas indígenas.
     
     
     
    2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de participar plena y efectivamente sin discriminación en la toma de decisiones a todos los niveles, con relación a asuntos que puedan afectar directamente sus derechos, vidas y destino. Pueden hacerlo directamente o a través de representantes elegidos o de otro modo seleccionados por ellos de acuerdo a sus propios procedimientos. Tienen también el derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indígenas de decisión y sus sistemas jurídicos, manteniendo a la vez el derecho a participar plena y efectivamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.
     
     
     
     
     
    Las modificaciones propuestas son congruentes con el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 19:
    Los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente, si lo desean, en todos los niveles de adopción de decisiones, en las cuestiones que afecten a sus derechos, vidas y destinos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.
     
    Véase también el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas, Art. 4: “Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias características políticas, económicas, sociales y culturales, así como sus sistemas jurídicos, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.”
     
     
     
     
     
     
    Artículo XXI.    Derecho y jurisdicción indígena
     
     
     
     
     
    1a. La condición fundamental, los derechos y sistemas legales de los pueblos indígenas se encuentran inseparablemente vinculados con el derecho internacional. Las relaciones y disputas entre los pueblos indígenas y los estados no son cuestiones susceptibles de ser determinadas o resueltas recurriendo únicamente al derecho nacional.
     
     
    Proponemos la inclusión de un nuevo párrafo 1a en el Art. XXI del texto consolidado del Presidente. A fin de proporcionar un marco legal apropiado y equilibrado en la proyecto de Declaración, es muy importante destacar que la condición, los derechos y los sistemas legales de los pueblos indígenas se encuentran inseparablemente vinculados con el derecho internacional. Esta realidad histórica y contemporánea se ve afianzada en gran medida por la creciente importancia del derecho internacional en materia de derechos humanos.
     
    Véase, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Mary y Carrie Dann v. Estados Unidos, Informe N° 113/01, párrafo 124: “… al considerar las denuncias de violaciones de la Declaración Americana, es necesario … considere dichas denuncias en el contexto de la evolución de las normas y principios del derecho en materia de derechos humanos en las Américas y en la comunidad internacional en el sentido más amplio, reflejada en los tratados, las costumbres y otras fuentes del derecho internacional. … [E]ste cuerpo más amplio del derecho internacional incluye la evolución de las normas y principios que rigen los derechos humanos de los pueblos indígenas.”
     
    Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza, Lima – Machu Picchu, 2001, Art. 8: “Nuestros Estados tienen el deber de cautelar y garantizar la aplicación de las disposiciones de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los demás instrumentos existentes en los ámbitos regional y universal, con la finalidad de asegurar el ejercicio pleno de los derechos humanos de las poblaciones indígenas, conforme al principio de no discriminación.”
     
    Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, preámbulo:
    Alentando a los Estados a que cumplan y apliquen eficazmente todos los instrumentos internacionales, en particular, los relativos a los derechos humanos, en lo que se refiera a los pueblos indígenas, en consulta y cooperación con los pueblos interesados,
     
    Subrayando que corresponde a las Naciones Unidas desempeñar un papel importante y continuo de promoción y protección de los derechos de los pueblos indígenas …
     
    H. Berman, "Perspectives on American Indian Sovereignty and International Law, 1600 to 1776", en O. Lyons & J.C. Mohawk, eds., Exiled in the Land of the Free: Democracy, Indian Nations, and the U.S. Constitution, 1992, en pags. 126-127:
    ... la relación específica que cada nación estableció inicialmente con los Estados Unidos se originó sobre la base de los principios y prácticas del derecho internacional, y se definió en términos generales mediante el proceso de tratado.
     
    Obviamente, los lazos entre el pasado y el presente son de vital importancia en cualquier análisis de los derechos indígenas. [traducción no oficial al español]
     
    Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas (Informe final presentado por el Sr. M. Alfonso Martínez, Relator Especial), 1999, pág. 18, párrafo 112: “En el curso de la historia, los nuevos arribantes … trataron de despojar a los pueblos indígenas de sus atributos soberanos, en particular de la jurisdicción sobre sus tierras, del reconocimiento de sus diversas formas de organización social y de su condición como sujetos de derecho internacional.”
     
    Las resoluciones judiciales por parte del más alto tribunal tanto de Canadá como de los Estados Unidos reconocen que los pueblos indígenas fueron tratados, en términos internacionales, como naciones independientes por parte de los estados europeos: véase, por ejemplo, el caso Worcester v. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832), en pág. 559; R. v. Sioui, [1990] 1 S.C.R. 1025, en págs. 1052-1053.
     
    Según manifestó el Jefe de Justicia de la Corte Suprema de Canadá, Beverley McLachlin, “Aboriginal Rights: International Perspectives”, Vancouver, British Columbia, 8 de febrero de 2002: “Desde el comienzo, los derechos aborígenes han sido plasmados en función de conceptos internacionales. … Aunque nos guste o no, los derechos aborígenes constituyen una cuestión de naturaleza internacional. Los distintos países pueden adoptar diversos enfoques respecto de problemas particulares. Pero más allá de las diferencias, podemos encontrar un consenso considerable respecto de los principios fundamentales.” [traducción no oficial al español]
     
    Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las Américas, 2001, párrafo 1: “Los derechos humanos colectivos de los pueblos indígenas, en su carácter de pueblos, deben ser reconocidos y respetados conforme el derecho internacional, especialmente, nuestro derecho a la libre determinación.”
     
    Véase asimismo A. Cassese, International Law (Oxford/N.Y.: Oxford University Press, 2001), pág. 166: “… el derecho internacional ya no constituye una esfera del derecho marcadamente separada y distinta (con una o dos excepciones) respecto de la esfera del derecho de los sistemas jurídicos nacionales. … Ya no constituye un reino jurídico diferente de los distintos sistemas municipales, sino que tiene un gran impacto diario y directo sobre estos sistemas. Condiciona la vida de los mismos en muchas áreas e, incluso, contribuye a delinear su operación y funcionamiento internos. Además, muchas normas internacionales se refieren directamente a las personas, sin tener como intermediarios a los sistemas jurídicos nacionales …” [traducción no oficial al español]
     
     
     
    1. La condición, los derechos y las leyes de los pueblos indígenas deben ser reconocidos y respetados como una parte fundamental de los sistemas jurídicos nacionales e internacionales y un marco esencial para garantizar su integridad y bienestar como pueblos distintos así como su desarrollo constante acorde a sus propias aspiraciones, prioridades y necesidades.
     
     
     
    Las modificaciones propuestas en el párrafo 1 del texto consolidado del Presidente destacan la importancia global de la condición, los derechos y los sistemas legales de los pueblos indígenas en los sistemas jurídicos nacionales e internacionales. Nuestras revisiones sugeridas también intentan garantizar la integridad, el desarrollo constante y el bienestar de los pueblos indígenas.
     
    Véase asimismo la Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza, Lima – Machu Picchu, 2001, Art. 7: “En este sentido, apoyamos firmemente todos los esfuerzos encaminados a la promoción y protección de los derechos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas … Expresamos nuestra voluntad de resguardar estos derechos dentro del orden público y en cumplimiento de nuestras disposiciones constitucionales y legales vigentes.”
     
    Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Art. 2, párrafo 1: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.”
     
    Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 5: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.”
     
    Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las América, 2001, párrafo 4: “Los Estados de las Américas no deben ampararse en las particularidades de sus respectivos sistemas legales y políticos como excusa para rehusarse a reconocer y respetar los derechos humanos de los Pueblos Indígenas.  Esto reviste especial importancia para las cuestiones referentes a los derechos de los Pueblos Indígenas sobre sus territorios, tierras y recursos, incluidos los del subsuelo.” 
     
    Véase asimismo Alexkor Ltd. and Another v. Richtersveld Community and Others, Caso CCT 19/03, sentencia dictada por el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, 14 de octubre de 2003, párrafo 50:
    La naturaleza y el contenido de los derechos que tenía la Comunidad Richtersveld sobre la tierra en cuestión con anterioridad a la anexión deben determinarse de conformidad con la legislación indígena. Esa es la ley que regía sus derechos a la tierra. Dichos derechos no pueden determinarse en virtud del common law.  El Consejo Privado ha sostenido, y nosotros coincidimos, que toda disputa entre cualquier pueblo indígena respecto del derecho de ocupar una porción de tierra debe determinarse de conformidad con la legislación indígena “sin importar las concepciones inglesas sobre los derechos de propiedad”[traducción no oficial al español]
     
     
    2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de mantener, reforzar y controlar sus propios  sistemas jurídicos, y de aplicarlos en sus comunidades, territorios, tierras, recursos, medio ambiente, y demás asuntos. Los Estados deberán reconocer y respetar las leyes, decisiones y resoluciones de las instituciones indígenas.
     
    Cualquier controversia que se suscite entre los pueblos indígenas y los estados, o entre los mismos pueblos indígenas, respecto de cuestiones de jurisdicción oderechos serán resueltas en forma pacífica y de buena fe, mediante procedimientos mutuamente aceptables y equitativos, en línea con los principios de coexistencia, respeto mutuo, justicia, democracia y respeto por los derechos humanos.
     
     
     
     
    En lo que concierne a los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, resulta inapropiado e insuficiente para el párrafo 2 del Art. XXI del texto consolidado aplicar dichos sistemas a  “asuntos internos en sus comunidades”. Dicho enfoque no considera plenamente las implicancias de la globalización y las crecientes dimensiones internacionales de los roles, responsabilidades y derechos de los pueblos indígenas.
     
    Por lo tanto, las modificaciones propuestas reconocen una gama más amplia de derechos y jurisdicciones de pueblos indígenas en forma coherente con nuestro derecho de libre determinación y autogobierno. Al mismo tiempo, las modificaciones destacan las correspondientes obligaciones de los Estados de respetar las leyes, decisiones y resoluciones de las instituciones indígenas.
     
    Además, se propone un nuevo párrafo que contempla la resolución pacífica, mediante una forma basada en principios, de las controversias que se susciten respecto de aquellas cuestiones relativas a la jurisdicción y derechos. Se prevé que las controversias actuales o futuras pueden entablarse entre pueblos indígenas y estados, o entre los mismos pueblos indígenas.
     
     
    3. Los asuntos referidos a personas indígenas o a sus intereses en la jurisdicción de cada Estado, serán conducidos de manera tal de proveer el derecho a los indígenas de plena  representación con dignidad e igualdad frente a la ley y, de ser necesario, el uso de intérpretes.
     
    En aquellos casos en los que se aplica la jurisdicción de cada Estado, los asuntos referidos a pueblos o personas indígenas, o a sus derechos  e intereses, serán conducidos de manera tal de proveer el derecho a los indígenas de plena representación con dignidad, así como el derecho de igualdad frente a la ley y protección igualitaria de la ley sin ningún tipo de discriminación. Ello incluirá la observancia del derecho y las costumbres indígenas, el uso por parte de los pueblos o las personas indígenas en cuestión de sus lenguas, y, cuando resulte necesario, el uso de intérpretes.
     
     
     
    Las modificaciones propuestas respecto del párrafo 3 del Art. XXI del texto del Presidente son de carácter neutro, en el sentido en que las mismas no presuponen que los estados tienen automáticamente jurisdicción sobre los pueblos o las personas indígenas respecto de cualquier cuestión. Asimismo, se contemplan los asuntos referidos tanto a los pueblos como a las personas indígenas.
     
    Además del “derecho de igualdad frente a la ley”, el texto modificado incorpora el “derecho a una protección igualitaria de la ley sin ningún tipo de discriminación”. En forma similar, véase la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 24; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 26; y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, preámbulo.
     
     
    4. Los Estados tomarán medidas para reforzar la personalidad jurídica y la capacidad jurisdiccional de los pueblos indígenas, establecer y sus competencias, y coordinarlas con las restantes jurisdicciones, cuando corresponda. Asimismo, los Estados tomarán medidas para el conocimiento del derecho y costumbre indígena y su aplicación por la judicatura, así como su enseñanza en las facultades de derecho.
     
     
    Proponemos revisar el párrafo 4 del Art. XXI del texto consolidado. En especial, es importante reforzar en los sistemas legales nacionales, la personalidad jurídica plena de los pueblos indígenas. Asimismo, sería inadecuado indicar que es necesario “establecer” las jurisdicciones de los pueblos indígenas en los sistemas legales nacionales en lugar de confirmar nuestras jurisdicciones inherentes.
     
    Es importante destacar que sería gravemente inapropiado para los Estados resolver todas estas cuestiones en forma unilateral. Por lo tanto, sugerimos que las obligaciones de los Estados y el aporte y la participación de los pueblos indígenas sean tratados mediante una disposición general que contemple la implementación de toda la Declaración en la Sección Sexta – “Provisiones Generales”. En tal sentido, proponemos lo siguiente:
    Para las cuestiones relacionadas con los derechos humanos de los pueblos indígenas, las obligaciones de los Estados, la implementación de esta Declaración y las reformas relacionadas, los pueblos indígenas tienen derecho a tener una participación plena, directa y efectiva tanto a nivel nacional como internacional.  Los procedimientos serán diseñados en forma conjunta con los pueblos indígenas para asegurar que las medidas adoptadas cuenten con su consentimiento, expresado con libertad y pleno conocimiento.
     
     
    Artículo XXII. Coordinación de sistemas legales y organizativos de los Estados y de los pueblos indígenas
     
     
     
     
    Se propone que el título del Art. XXII del texto del Presidente sea objeto de revisión a fin de reflejar más apropiadamente la “coordinación” de los sistemas legales y organizativos de los Estados y de los pueblos indígenas.
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
    1. Los Estados deberán facilitar la inclusión dentro de sus estructuras organizativas nacionales, cuando corresponda, de las instituciones y prácticas tradicionales y de otro tipo de los pueblos indígenas, en conjunto con y con el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos interesados.
     
     
     
    Respecto del párrafo 1 del Art. XXII del texto consolidado, se propone que la colaboración con los Estados se realice de forma tal que incluya plenamente a los pueblos indígenas y que respete el principio del consentimiento “previo, libre e informado”.
     
    Por supuesto, un enfoque más abarcativo y eficaz de todo el Art. XXII consistiría en tratar la cuestión de las obligaciones de los Estados y el aporte y la participación de los pueblos indígenas mediante una disposición general que contemple la implementación de toda la Declaración. Proponemos que tal Artículo a ser incluido en la Sección Sexta – “Provisiones Generales”, esté redactado de la siguiente manera:
    Para las cuestiones relacionadas con los derechos humanos de los pueblos indígenas, las obligaciones de los Estados, la implementación de esta Declaración y las reformas relacionadas, los pueblos indígenas tienen derecho a tener una participación plena, directa y efectiva tanto a nivel nacional como internacional.  Los procedimientos serán diseñados en forma conjunta con los pueblos indígenas para asegurar que las medidas adoptadas cuenten con su consentimiento, expresado con libertad y pleno conocimiento.
     
     
    2. Las instituciones relevantes de cada Estado que sirvan a los pueblos indígenas, así como sus políticas públicas respectivas, serán diseñadas en conjunto con y con la participación de los pueblos interesados para reforzar y promover la identidad, cultura, tradiciones, organizaciones y valores de esos pueblos.
     
     
     
     
    A fin de incluir efectivamente la identidad, culturas, etc. de los pueblos indígenas en las instituciones relevantes de cada Estado, proponemos que en el párrafo 2 del Art. XXII del texto consolidado del Presidente estos órganos sean diseñados en “conjunto con” los pueblos interesados. Esto enfatiza la necesidad de la íntima colaboración para poder alcanzar los objetivos comunes.
     
    Declaración Universal de la Democracia, adoptada sin votación por la Unión Interparlamentaria en su 161° asamblea, El Cairo, 16 de septiembre de 1997, Principio 22: “Las instituciones y procesos de la democracia deben dar cabida a la participación de todos los pueblos en sociedades tanto homogéneas como heterogéneas a fin de resguardar la diversidad, el pluralismo y el derecho a ser diferentes en un clima de tolerancia.” [traducción no oficial al español]
     
     
    3. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente, si lo desean, mediante procedimientos determinados por ellos, en la elaboración de las medidas legislativas o administrativas que les afecten. Los Estados obtendrán el consentimiento expresado libremente y con pleno conocimiento, de los pueblos interesados antes de adoptar y aplicar esas medidas.
     
     
    Respecto del Art. XXII, proponemos un nuevo párrafo 3 que refleja el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 20.
     
    Véase asimismo el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Art. 6: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente …; 2. Las consultas llevadas a cabo … deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
     
    Artículo XXIII. Tratados, acuerdos y arreglos constructivos
     
     
     
     
     
     
    Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos concertados con los Estados, sus predecesores o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados, de buena fe y de acuerdo con su espíritu y propósito originales; los Estados tienen la solemne obligación de acatar y respetar esos tratados, acuerdos y arreglos concertados. Las controversias que no puedan arreglarse de otro modo serán sometidas a los órganos internacionales competentes a fin de obtener un recurso efectivo, de acuerdo con los principios de justicia, igualdad y buena fe.
     
     
     
    Se propone realizar diversas revisiones respecto del Art. XXIII del texto consolidado del Presidente.
     
    Respecto de los tratados, etc., el concepto de “buena fe” es un principio esencial y bien establecido tanto del derecho internacional como local. Ver, por ejemplo, Caso de las pruebas nucleares (Australia c. Francia), [1974] I.C.J. Rep. 253 (Corte Internacional de Justicia) en pág. 267; y Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010 (Corte Suprema del Canadá) en pág. 1123.
     
    Asimismo, la “buena fe” es un elemento importante para establecer y mantener relaciones armónicas entre los pueblos indígenas y los estados. Según lo confirma el Art. 3(c) de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el principio de bueno fe debe regir todas las relaciones entre los estados.
     
    Los cambios propuestos también incluyen una referencia directa a la “solemne obligación” de los estados de acatar y respetar tratados, etc. Esta obligación es fundamental respecto de cualquier tratado, etc. con los pueblos indígenas. De lo contrario, no tendría ningún propósito celebrar dichos tratados.
     
    Respecto de la proyecto de Declaración, sería injusto y regresivo para cualquier estado intentar limitar los recursos de los pueblos indígenas a los organismos “locales” competentes. Los tratados, etc. relativos a los pueblos indígenas generalmente incluyen cuestiones en materia de derechos humanos básicos.
     
    Sólo por este motivo, las violaciones a los tratados aún son el objeto legítimo del escrutinio y las demandas internacionales/regionales.  Ver, por ejemplo, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Mary y Carrie Dann v. Estados Unidos, Caso Nº 11.140, Informe N°. 113/01, párrafo 124. Sería injurioso argumentar que las cuestiones relativas a derechos humanos deberían excluirse de la resolución de los órganos internacionales/regionales competentes, por el solo hecho de estar incluidos en un tratado entre los pueblos indígenas y los estados.
     
    Asimismo, se ha confirmado en un estudio de la ONU que, a menos que los pueblos indígenas acuerden lo contrario, nuestros tratados pertenecen legítimamente “al ámbito del derecho internacional”: ver Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas (Informe Final presentado por M. Alfonso Martínez, Relator Especial), E/CN.4/Sub.2/1999/20, 22 de junio de 1999, en pág. 30, párrafo 194.  Por todas las razones mencionadas anteriormente, la referencia a “órganos competentes” debe incluir necesariamente a los órganos internacionales/regionales, sobre la base del derecho internacional vigente.
     
    La referencia a un “recurso efectivo” para las violaciones de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas es congruente con los objetivos básicos de los tratados, etc., así como con los principios existentes en el derecho internacional y local. Ver, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 2, párrafo 3; Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 8; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Art. 6; y Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, 1999, Anexo, Art. 9. Es importante destacar que todos los estados americanos están comprometidos a “buscar medidas para promover e instrumentar” la Declaración: ver Cumbre de las Américas de 2001, Plan de Acción, párrafo 2 (Derechos humanos y libertades fundamentales).
    LISTA DE DOCUMENTOS CONSULTADOS
     
     
    Instrumentos internacionales, estudios, etc.
     
    Carta de la Organización de los Estados Americanos, 119 U.N.T.S. 3, entrada en vigor 13 de diciembre de 1951, modificada por 721 U.N.T.S 324, entrada en vigor 27 de febrero de 1990
     
    Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Serie sobre Tratados, OEA, N° 36, 1144 U.N.T.S. 123, celebrada el 18 de Julio de 1978, reimpresa en Documentos Básicos relacionados a los Derechos Humanos del Sistema Interamericano, OEA/Ser.L/V/I.4Rev.9, 31de enero de 2003
     
    Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX),  de 21 de diciembre de 1965, entrada en vigor: 4 de enero de 1969
     
    Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Organización Internacional del Trabajo Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, Fecha de adopción: 27 de junio de 1989, Entrada en vigor: 5 de septiembre de 1991, (1989) 28 International Legal Materials 1382
     
    Cumbre de las Américas, 2001, Plan de Acción, adoptada en la Tercera Cumbre de las Américas, Quebec, Canadá, 22 de abril de 2001
     
    Declaración de Chapultepec, adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre la Libertad de Expresión, celebrada en México, el 11 de marzo de 1994, posteriormente suscripta, por lo menos, por 28 jefes de estado de las Américas
     
    Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las Américas, adoptada por los representantes de los pueblos, naciones y organizaciones indígenas de América del Norte, Central y del Sur y el Caribe, reunidos en Ottawa, Canadá, 31 de marzo de 2001
     
    Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Proyecto), en Doc. ONU E/CN.4/1995/2, E/CN.4/Sub.2/1994/56, 28 de octubre de 1994, párrafo II.A., 1994/45, Anexo, reimpresa en (1995) 34 I.L.M. 541
     
    Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza, Lima – Machu Picchu, 28-29 de julio de 2001, adoptada por los presidentes de los países miembros de la Comunidad Andina (Bolivia, Columbia, Ecuador, Perú, y Venezuela). Reimpresa en OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.34/01, 29 de octubre de 2001
     
    Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre del año 2000
     
     
    Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, Doc. ONU A/RES/53/144, 8 de marzo de 1999, Anexo
     
    Declaración Universal de la Democracia, adoptada sin votación por la Unión Interparlamentaria en su 161° asamblea, El Cairo, 16 de septiembre de 1997 (Unión Interparlamentaria, Ginebra, Suiza)
     
    Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, Doc. ONU A/810 (1948)
     
    Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor: 23 de marzo de 1976
     
    Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor: 3 de enero de 1976, Doc. ONU A/6316
     
    Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, OEA/Ser/L/ V/.II.95, Doc. 6, 26 de febrero de 1997 (aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 26 de febrero de 1997, en su sesión 1333a. durante su 95º Período Ordinario de Sesiones)
     
    Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Vol. V: Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add. 4 (1986) (por el Sr. José R. Martínez Cobo, Relator Especial)
     
    Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas (Informe final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martínez, Relator Especial), Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1999/20, 22 de junio de 1999
     
    Libros, artículos, discursos etc.
     
    A. Cassese, International Law (Oxford/N.Y.: Oxford University Press, 2001)
     
    F. Przetacznik, “The Basic Collective Right to Self-Determination of Peoples and Nations as a Pre-Requisite to Peace” (1990) 8 N.Y.L.Sch. J. of H. Rts. 49
     
    H. Berman, "Perspectives on American Indian Sovereignty and International Law, 1600 to 1776", en O. Lyons & J.C. Mohawk, eds., Exiled in the Land of the Free: Democracy, Indian Nations, and the U.S. Constitution (Santa Fe: Clear Light Publishers, 1992) 125
     
    Jefe de Justicia de la Corte Suprema de Canadá, Beverley McLachlin, “Aboriginal Rights: International Perspectives”, Order of Canada Luncheon, Canadian Club of Vancouver, Vancouver, British Columbia, 8 de febrero de 2002 
     
     
    Casos
     
    Alexkor Ltd. and Another v. Richtersveld Community and Others, Caso CCT 19/03, sentencia dictada por el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, 14 de octubre de 2003
     
    Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Mary and Carrie Dann versus Estados Unidos, Caso 11.140, Informe N° 113/01
     
    Delgamuukw v. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010 (Corte Suprema del Canadá)
     
    Nuclear Tests (Australia v. France), [1974] I.C.J. Rep. 253 (Merits)
     
    R.. v. Sioui, [1990] 1 Supreme Court Reports 1025 (Corte Suprema del Canadá)
               
    Worcester v. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832) (Corte Suprema de los Estados Unidos)
     
  •  
    <==